Le NFT, un phénomène attractif malgré une qualification juridique encore incertaine
NFT, blockchain et autres, tant de nouveaux termes à assimiler « pour être dans le coup ».
Commençons par les définir et comprendre pourquoi prennent-ils une telle ampleur.
Pourquoi sont-ils en vogue, qu’est ce qui les rend si attrayants ?
Les Non Fungible Token (NFT) ou la possession d’un objet numérique
Le NFT est un jeton qui représente un objet numérique unique et non interchangeable.
En pratique, tout ce qui peut être numérisé est considéré comme un objet numérique.
Définition d’un NFT
En français le terme NFT signifie « jeton non fongible », c’est-à-dire un actif non fongible (d’où son nom évocateur de « Non Fungible Token » - au contraire d’un actif fongible qui s’échange avec un bien de même valeur), par essence unique. Par exemple, une œuvre d’art est considérée comme un actif non fongible.
Les NFT prennent ainsi tout leur sens par leur nature : ils garantissent, sur base de la technologie de la blockchain, la propriété exclusive d’un actif numérique (achat virtuel dans un jeu vidéo ou encore d’un tweet, pour imager) dont la valeur marchande fluctue. Les NFT permettent de ce fait d’authentifier la propriété d’un actif numérique de manière infalsifiable car enregistré sur une blockchain (définie ci-après).
L’accent est donc mis sur le gain de sécurisation prodigué par les NFT, en ce qu’ils permettent de garantir l’authenticité d’une création ou d’une œuvre. Les NFT constituent donc une preuve numérique de provenance et de propriété de l’œuvre à laquelle ils sont associés. Cette constitution de preuve est rendue possible grâce à la mise en place d’une blockchain.
NFT et blockchain
Comme exposé ci-avant, les NFT sont stockés dans une blockchain, une technologie permettant de conserver et de transmettre des informations de manière sécurisée grâce à des procédés cryptographiques, qui s’apparentent à une immense base de données contenant l’historique de tous les échanges entre ses utilisateurs. Une des caractéristiques de la blockchain est qu’elle ne peut pas être modifiée. Les blocs, sont en effet, protégés par ces procédés cryptographiques qui rendent la modification impossible a posteriori. Ce qui rend ainsi les opérations infalsifiables.
Les caractéristiques de la blockchain
La blockchain permet d’échanger sans le contrôle d’un tiers ; les utilisateurs surveillent, se contrôlent mutuellement et assurent la certification des sauvegardes.
La blockchain repose principalement sur deux notions : la technologie et la possibilité de contrôler les opérations et leur validation.
Cette technologie permet d’assurer de la transparence quant aux documents qui sont inscrits sur la blockchain, cela permet de prouver qu’ils existent à l’instant présent et qu’ils n’ont pas été modifiés. Elle est téléchargeable dans son entier et permet ainsi à tous ses utilisateurs d’avoir accès aux transactions en cours et passées.
Ce procédé est sûr car son hébergement est décentralisé, la suppression de toutes les copies des documents est quasiment impossible. En effet, ces copies sont présentes sur une multitude de serveurs dans le monde entier. La blockchain est donc copiée sur différents serveurs, ce qui la rend, pour ainsi dire, inattaquable.
La mise en place technologique des NFT semble ainsi rassurante et participe à l’engouement collectif, mais le cadre juridique de ces derniers reste encore incertain et ne permet pas encore de définir avec précision leur régime juridique.
Un cadre juridique balbutiant
Les NFT ne sont toujours pas clairement définis juridiquement, peut-on les considérer comme des actifs numériques ? Des actifs incorporels ?
Les NFT comme des actifs numériques ?
Pour le moment, il n’existe aucune réglementation spécifique aux NFT.
Si l’on s’en tient à leur définition et leur aspect constitutif d’actifs numériques, un rapprochement peut-être fait avec les dispositions existantes du Code Monétaire et Financier, qui définit comme il suit les actifs numériques en son article L.54-10-1 (loi Pacte du 29 mai 2019) : « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».
Cependant le NFT ne rentre pas entièrement dans cette catégorie car cette définition définie davantage les cryptomonnaies, catégories qui ne s’appliquent pas aux NFT étant donné leur caractéristique non-fongible.
L’article L. 552-2 du même Code définit, quant à lui, un jeton comme étant : « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. » . Il s’agirait ici de faire référence au procédé de la blockchain.
La Loi Pacte 2019 a introduit cette notion d’actifs numériques mais, à ce jour, rien ne certifie qu’un NFT peut être qualifié comme tel. Peut-on l’apparenter à un actif incorporel, faisant ainsi référence au droit de la propriété intellectuelle ?
Les NFT comme des actifs incorporels ?
Il est clairement explicité que les NFT sont seulement « associés » à une œuvre ou autre objet numérique. En aucun cas, les NFT ne sont l’œuvre elle-même, ni même un support pour l’œuvre. L’acquéreur d’un NFT n’acquiert pas l’œuvre en elle-même. En effet, en pratique, un NFT authentifie seulement à un instant précis, une personne qui s’est prétendue titulaire des droits portant sur un fichier numérique.
Les NFT ne concernent donc pas l'œuvre elle-même, c'est-à-dire le bien incorporel sur lequel l'auteur jouit « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » comme le consacre l'article L.111-1 du Code de la propriété Intellectuelle.
Cette propriété incorporelle est originellement attachée à son créateur. Le même article L. 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle le consacre d’ailleurs clairement : l'auteur jouit de cette propriété
« du seul fait de sa création » de l'œuvre.
Dès lors, au regard des dispositions actuellement en vigueur, il demeure possible de catégoriser les NFT comme des certificats d’authenticité permettant d’associer un actif non fongible à un jeton numérique, en attendant la création d’un régime juridique qui leur soit propre, le cas échéant.
Il existe cependant des procédés régissant l’enregistrement des NFT et de ses données d’identification dans la blockchain.
L’intégration des "smart contracts"
Avant toute chose, il convient de comprendre ce qu’est un "smart contract" : il s’agit d’un protocole informatique servant à enregistrer le NFT et ses données d’identification dans la blockchain.
L’auteur d’une œuvre peut décider du transfert de ses droits d’auteur sur son œuvre. En théorie, un "smart contract" à l'origine de la création du NFT, peut programmer une transmission de la titularité des droits d'auteur accompagnant la création et la transmission du NFT. Point essentiel : le langage de programmation du "smart contract" devra autoriser l’intégration de la formalisation nécessaire à la cession d'un droit d'auteur et devra prévoir ainsi quels seront les droits attachés à une œuvre en cas de transfert d’un NFT.
L’objet du NFT n'est pas, dans la pratique, de transférer le droit de propriété incorporelle attaché à l'œuvre. L’idée économique sous-jacente aux NFT est, pour les auteurs, de créer dans le monde numérique l'équivalent d'exemplaires matériels de l'œuvre dans le monde physique afin de générer de la valeur sur la vente et la revente de ces exemplaires.
Pourquoi le développement des NFT n’en est-il qu’à son commencement ?
L’intérêt d’utiliser des NFT est multiple. Le premier qui paraît le plus évident est celui de la spéculation : acheter un NFT, c’est profiter de la rareté d’un bien et le revendre plus cher (principalement lors de ventes aux enchères en ligne).
En second lieu et étant donné que les NFT sont considérés comme des certificats d’authenticité, les œuvres numériques des auteurs pourront ainsi être mieux protégées et il sera plus aisé pour ces derniers de lutter contre la contrefaçon de leurs œuvres. En effet, devant l’aspect pécuniaire que représente une œuvre, tout un chacun aspire à être considéré comme propriétaire d’une œuvre numérique, que ce soit son auteur original ou son acquéreur. Pour exemple et pour mieux cerner les enjeux financiers en cause, Jack Dorsey, PDG de Twitter, a ainsi mis en vente son tout premier tweet à 2.5 millions de dollars.
